enjoy professional services

Daca ati solicitat o oferta de servicii pe email, aveti posibilitatea incheierii online a unui contract de prestari servicii.

Solicitati in acest sens o parola de accesarea zonei de completare date contract!

Daca a-ti ajuns aici insemna ca:

  • ati solicitat si primit o oferta de servicii foto si foto / video pe email
  • data cand are loc fericitul eveniment este inca disponibila
  • aveti posibilitatea platii prin transfer bancar, internet banking, Western Union…
  • veti beneficia de serviciile unui fotograf profesionist – Cristi Timofte

contracte online –  ©Cristi Timofte

Apasă aici pentru mai mult

Contractul, acordul intre doua sau mai multe persoane spre a da nastere, a modifica sau a stinge intre dansii un raport juridic, se regaseste in viata de zi cu zi sub diverse forme. Potrivit art. 2 alin. 2 din Legea nr 469/2002 privind unele masuri pentru intarirea disciplinei contractuale, contractul trebuie sa cuprinda in mod obligatoriu clauze contractuale privind:

  • obligatiile ce revin partilor in derularea contractului,
  • conditiile de livrare si de calitate a bunurilor si/sau serviciilor,
  • termenele,
  • modalitatile de plata si de garantare a platii pretului,
  • instrumentele de plata
  • clauzele de consolidare a pretului in conditiile inflatiei si devalorizarii,
  • riscul contractual,
  • modul de solutionare a eventualelor litigii aparute in legatura cu derularea si executarea contractului

Pe langa aceste clauze contractuale, este evident ca un contract trebuie sa contina datele de identificare ale partilor, numele persoanei ce reprezinta societatea si calitatea acesteie; semnatura partilor.

Conform art 4 alin 1 din Legea nr 469/2002, in contractele incheiate partile contractante vor prevedea ca, in cazul neindeplinirii in termen de 30 de zile de la data scadentei a obligatiilor prevazute la art. 3 alin. (1), debitorii sa plateasca, in afara sumei datorate, penalitati pentru fiecare zi de intarziere.

Se observa ca aceasta lege, nu stabileste un cuantum al penalitatilor de intarziere, situatie in care partile, in contractul incheiat vor fi cele care vor conveni in privinta acestor penalitati.

In contractele comerciale dintre partile contractante, indiferent de forma in care acestea se incheie, in afara penalitatilor contractuale prevazute la alin. (1), pentru compensarea prejudiciului suferit de catre creditor ca urmare a indeplinirii cu intarziere sau a neindeplinirii obligatiilor asumate de debitor, se pot include si daune-interese pentru neexecutarea totala sau partiala a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii.

In privinta cuantumului prin urmare este de preferat ca la stabilirea penalitatilor sa se tina cont de rata inflatiei si de rata dobanzii bancare.

In orice caz insa, alin 3 al aceleiasi legi prevede ca : �Totalul penalitatilor pentru intarziere in decontare, prevazute la alin. 1 si 2, nu poate depasi cuantumul sumei asupra careia sunt calculate, cu exceptia cazului in care prin contract s-a stipulat contrariul.�

Cu anumite exceptii, prevazute expres de lege, nu este necesara forma scrisa pentru incheierea contractului, dar bineinteles ca forma scrisa este recomandata.

Printre clauzele introduse in mod obisnuit in practica pentru a pune capat unui contract se numara:

  1. clauzele de forta majora: inlatura raspunderea partilor in cazul in care obligatiile contractuale nu sunt indeplinite din cauza de forta majora. Un exemplu de formulare a acestei clauze este: Forta majora (incendii, stare de necesitate…) exonereaza de raspundere partea ce o invoca in scris si o probeaza in termen 30 de zile de la producere.
  2. clauza ce contine o conditie rezolutorie: la indeplinirea conditiei, contractul se desfiinteaza. Un exemplu de formulare a acestei clauze este: Prezentul contract se desfiinteaza daca in termen de 5 luni de la incheierea contractului, vanzatorul nu pune la dispozitia cumparatorului documentatia tehnica…
  3. clauza ce contine o conditie suspensiva: la indeplinirea conditiei, contractul se naste. Un exemplu de formulare a acestei clauze este: Prezentul contract se perfecteaza daca in termen de 5 luni de la incheierea contractului, vanzatorul dobandeste licenta Oracle…

sursa: dreptonline.ro

 

Dreptul comun al contractelor nenumite

Sumar

I. Preliminarii

II. Sedes materiæ

III. Dreptul comun aplicabil contractelor nenumite

IV. Concluzii

 

I. PRELIMINARII

1. Datele problemei

a) Precizări prealabile

În temeiul principiului libertății contractuale, expresie a autonomiei private, persoanele fizice și persoanele juridice sunt libere să se autoguverneze încheind orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse imperativ de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri (art. 1.169 NCC).

Se pot încheia nu numai contracte anume reglementate de lege (așa-numitele contracte „numite” sau „tipice”), ci și contracte nereglementate de lege, concepute, negociate și finalizate de subiectele de drept civil, desigur, cu ajutorul experților în drept (iuris prudentesiuris consultiiuris periti). Aceste din urmă contracte, care sunt tipice pentru lumea afacerilor și nu numai, nu corespund vreunei figuri juridice consacrate, și de aceea sunt considerate contracte „nenumite” sau „atipice”.

La drept vorbind, numai la școală și pentru cercetări academice se întâlnesc contracte tipice, propriu-zise, în viața reală, astfel de contracte sunt rarisime. Contractele „reale” sunt contracte impure, unii ar spune contracte mixte, în sensul că sunt alcătuite din combinarea unor elemente tipice anumitor (diferitelor) contracte, astfel încât ratione naturæ iuris ele sunt, în principiu, guvernate de reguli diferite (ex. reguli generale, dar și reguli specifice anumitor contracte: vânzare, locațiune, antrepriză, mandat etc.). De aici și problema, mereu actuală, și, uneori, delicată, de calificare juridică a contractelor concrete, ca de altfel a oricăror acte juridice.

În principiu, orice contract poate fi calificat fie numit, fie nenumit, după caz, iar această calificare nu este gratuită, deoarece determină și aplicarea unui anumit regim juridic, de unde necesitatea de a ști când un contract este categorisit ca numit și când el poate fi calificat doar nenumit (b).

b) Contracte numite și contracte nenumite

Ce sunt contractele numite (nominati contractusconventiones nominales)? Dar contractele nenumite (innominati contractusconventiones sine nomine)?

De lege lata, NCC nu definește, in terminis, noțiunile de „contract numit”/„contract nenumit”, însă cuprinde elementele în baza cărora ele pot configurate. Într-adevăr, în lumina NCC noțiunile de „contract numit”/„contract nenumit” pot fi definite în baza a două criterii cumulative: 1) regimul juridic aplicabil, și 2) denumirea legală[1].

Astfel, în lumina acestor criterii legale, se poate spune, în ceea ce ne privește, că este contract numit (sau tipic, dar nu „special”, cum eronat sau, cel puțin, neinspirat este denumit în NCC) acel contract care are o reglementare specifică, distinctă, și o denumire proprie, diferită de alte contracte, și, dimpotrivă, este nenumit(sau atipiccontractul care nu are o reglementare specifică sau, după caz, o denumire proprie.

Deci, simpla reglementare specială a unei operațiuni juridice (negotium iuris) nu este suficientă pentru ca această să fie un contract numit (și, invers, simpla denumire legală a unei operațiuni juridice nu face din aceasta un contract numit, dacă legea nu îi consacră și o reglementare particulară[2]).

În schimb, nu interesează modul concret de reglementare a contractelor numite, respectiv dacă sunt ori nu cuprinse în secțiuni distincte (purtând eventual și denumiri specifice) dintr-un act normativ, spre ex., dacă figurează sau nu în titlul IX („Diferite contracte speciale”) a Cărții a V-a „Despre obligații” din NCC[3]. Și de asemenea nu interesează, în principiu, nici dacă reglementarea contractului este rezervată, uneori, corpurilor (organismelor) profesionale[4].

Existența celor două criterii sunt de natură a ne permite să diferențiem contractele numite de regimurile juridice aplicabile unor grupe de contracte (ex. contractele încheiate cu consumatorii, numite generic contracte de consum, sau de contractele zise administrative, precum contractele de achiziție publică[5]) ori unor operațiuni asimilate, cum este cazul regimului ipotecar aplicabil operațiunilor juridice asimilate ipotecilor (clauzele de rezervă a proprietății, pactele de răscumpărare, cesiunile de creanță în scop de garanție etc.)[6].

O ultimă observație. Sub aspect terminologic, NCC denumește contractele numite (nominati contractus), în mod eronat sau, cel puțin, neinspirat drept „contracte speciale”, însă această calificare este inexactă, deoarece induce ideea că un contract numit sau tipic, adică un „contract special”, precum vânzarea, locațiunea sau donația, ar fi guvernat de reguli speciale, derogatorii de la dreptul comun al contractelor[7]. În realitate, așa cum am arătat cu altă ocazie[8], un contract numit sau tipic nu este un contract excepțional și nici măcar special, în adevăratul înțeles al cuvântului, ceea ce înseamnă că regulile aplicabile acestora sunt, în principiu, aplicabile, prin analogie, altor contracte, chiar numite, după cum, de altfel, însuși Codul civil o arată, in terminis[9], confirmând, în mod expres teza noastră[10].

c) Interesul distincției

După cum am arătat, interesul calificării unui contract ca numit ori nenumit rezidă, în esență, în regimul juridic concret și efectiv aplicabil.

Astfel, dacă contractul este numit, el este supus „regulilor particulare” prevăzute de NCC sau de alte legi speciale și, în completare, regulilor generale aplicabile tuturor contractelor (art. 1.167 NCC), iar dacă este nenumit (respectiv este un „contract nereglementat de lege” în termenii NCC) este supus „regulilor generale” comune tuturor contractelor și în completare regulilor speciale privitoare la contractele cu care se aseamănă cel mai mult (art. 1.168 NCC).

Este, așadar, important să cunoaștem caracterul numit sau nenumit al unui anumit contract.

În cele ce urmează nu vom discuta criteriile legale de calificare juridică a unui contract, în sistemul NCC – chestiune deja abordată în literatura de specialitate[11] –, ci ne vom ocupa numai de regimul juridic aplicabil contractelor nenumite, în lumina NCC, deoarece, așa cum vom vedea, această chestiune nu este suficient de lămurită și, deci, continuă să fie, sub anumite aspecte, controversată.

Cel puțin două probleme de principiu se pun sau, după caz, se pot pune în legătură cu regimul juridic al contractelor nenumite:

1o. Care sunt regulile care guvernează aceste contracte, în cazul în care regulile stabilite de părți ar fi insuficiente sau, după caz, ineficace?

2o. Cum se aplică aceste reguli în cazul existenței unui concurs de norme virtual aplicabile?

Spre deosebire de vechiul Cod civil care nu prevedea nimic în această privință[12], noul Cod civil oferă, cum vom vedea imediat, răspunsuri ambelor întrebări, însă, ele sunt, se pare, criticabile, sub anumite puncte sau în anumite privințe.

2. Plan

Înainte de a analiza modul în care legiuitorul rezolvă în lumina NCC aceste chestiuni (II) să vedem mai întâi soluțiile la care acesta efectiv s-a oprit (III), pentru ca în final să tragem concluziile care se impun (IV).

II. SEDES MATERIÆ

3. Sedes generalis

În aplicarea prevederilor de principiu cuprinse în art. 1 și 2, NCC organizează materia obligațiilor contractuale, pe baza a două seturi de reguli: unele generale, altele speciale, pe de-o parte, și unele ordinare, altele extraordinare, pe de altă parte.

Este ceea ce rezultă, nemijlocit, din prevederile art. 1.167 și 1.168.

Astfel, după ce se definește contractul la art. 1.166, drept „acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”, în art. 1.167 (intitulat „Regulile aplicabile contractelor”) se prevede că:

„(1) Toate contractele se supun regulilor generale din prezentul capitol.

(2) Regulile particulare privitoare la anumite contracte sunt prevăzute în prezentul cod sau în legi speciale.” (s.n., M.N.)

La rândul său, art. 1.168 (sugestiv intitulat „Regulile aplicabile contractelor nenumite”) prevede:

Contractelor nereglementate de lege li se aplică prevederile prezentului capitol, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult.” (s.n., M.N.)

Textele legale citate ne permit cel puțin două observații importante.

Prima observație este de ordin tehnic. Deși textul dispune că doar „prevederile prezentului capitol” se aplică contractelor nenumite, în realitate, acestea sunt guvernate și de alte reguli cuprinse fie în cod[13], fie în legi complementare codului (ex. O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar).

A doua observație, mai importantă, din punct de vedere teoretic și, mai ales, practic, este de ordin normativ. Textul trebuie „citit” nu ad litteram, ci în lumina art. 1 și art. 1.272 din același cod, care recunosc calitatea de izvor al dreptului civil uzanțelor, în speță, cutumei și uzurilor profesionale.

Într-adevăr, dacă potrivit art. 1, uzanțele, în mod remarcabil, sunt izvoare de drept nu numai în cazurile în care legea trimite în mod expres la acestea, ci și în cazurile neprevăzute de lege, conform art. 1.272 (intitulat, sugestiv, „Conținutul contractului”) uzanțele, înainte de toate și nu întâmplător, joacă un rol important, am spune unul chiar spectaculos și în orice caz foarte modern, în ceea ce privește determinarea conținutului unui contract, fie numit, fie nenumit:

„(1) Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar și la toate urmările pe care practicile statornicite între părți, uzanțelelegea sau echitatea le dau contractului, după natura lui.

(2) Clauzele obișnuite într-un contract se subînțeleg, deși nu sunt stipulate în mod expres.” (s.n., M.N.).

Deci, în realitate, dispozițiile art. 1.168, potrivit cărora contractelor nenumite li se aplică regulile generale aplicabile contractului și, în completare, cele privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult, se aplică, totuși, circumstanțiat și condiționat, respectiv dacă și numai dacă nu există uzanțe – reguli general-obligatorii – în materie[14].

În continuare, pentru a simplifica discursul, vom exclude, totuși, această ipoteză de lucru – existența uzanțelor specifice anumitor contracte –, deși ea este una dintre cele mai reale și frecvente în practică, dacă vorbim de uzurile profesionale, proprii lumii afacerilor[15].

4. Sedes specialis

În aplicarea (și a) dispozițiilor art. 1.168 NCC prevede, uneori, in terminis, că anumite reguli particulare aplicabile unor contracte numite sunt aplicabile deopotrivă și altor contracte, inclusiv contractelor nenumite.

Avem în vedere, în special, art. 1.651 („Aplicarea unor reguli de la vânzare”), care vizează, indiscutabil, și contractele nenumite:

„Dispozițiile prezentului capitol privind obligațiile vânzătorului se aplică, în mod corespunzător, obligațiilor înstrăinătorului în cazul oricărui alt contract având ca efect transmiterea unui drept, dacă din reglementările aplicabile acelui contract sau din cele referitoare la obligații în general nu rezultă altfel” (s.n.).

5. Drept comparat

a) Cazuri

În dreptul comparat, categoria contractelor nenumite este bine cunoscută, fiind consacrată de majoritatea legislațiilor civile naționale, care prevăd, in genere, un regim juridic asemănător, după cum rezultă din exemplificările de mai jos[16]:

Astfel, în Franța, potrivit noului art. 1105 C. civ. fr. (introdus prin Ordonanța Guvernului nr. 2016-131 din 10 febr. 2016)[17], toate contractele nenumite sunt supuse regulilor generale, în timp ce contractele numite sunt supuse regulilor specifice fiecăruia:

«Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre [«Le contrat» – n.n., M.N.].

Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux.

Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières.»

De asemenea, problematica contractelor nenumite este reglementată, mai amănunțit, dar similar, și de Codul civil italian (1942), interesând, aici, următoarele texte legale:

– art. 1322 (Autonomia contrattuale): Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [e dalle norme corporative].

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

– art. 1323 (Norme regolatrici dei contratti): Tutti i contratti, ancorchè non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo [titlul II: Dei contratti in generale].

Dintre codificările naționale recente, putem semnala în special art. 215 (titlul 5, Contractul în general; Cartea VI. Partea generală a obligațiilor) din Codul civil olandez (1992) care prevede, in terminis, că:

„Where a contract falls within the description of two or more types of contract specifically regulated by law, the rules applicable to each apply to the contract concurrently, except to the extent that the provisions are not easily compatible or that their necessary implication, in relation to the nature of the contract, makes them inapplicable”

Și noul Code civil québécois (1991) reglementează regulile aplicabile contractelor stabilind în art. 1377 următoarele:

«Les règles générales du présent chapitre [ch. II. Du contrat, Livre 5. Des obligations en général] s’appliquent à tout contrat, quelle qu’en soit la nature.

Des règles particulières à certains contrats, qui complètent ces règles générales ou y dérogent, sont établies au titre deuxième [Des contrats nommés] du présent livre.»

In fine, și fără a epuiza exemplele, conform art. 425 din Codul civil brazilian (2002):

„É licito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cόdigo”[18]

b) Scurt comentariu

Din cele ce precedă rezultă că unele sisteme legislative admit că regulile generale ale contractelor sunt aplicabile atât contractelor numite, cât și celor nenumite (sistemul francez[19], italian[20]), altele precizează doar caracterul general al normelor privitoare la regimul aplicabil oricărui contract, fără a distinge, expressis verbis, între contractele numite și cele nenumite (sistemul québécois[21]), existând și unele sisteme legislative care arată cum se determină, in concreto, regulile aplicabile unui contract atunci când acesta ar combina elementele mai multor contracte tipice (sistemul olandez). Totodată, sunt sisteme care prevăd și limitele în care părțile, în temeiul libertății contractuale, pot încheia contracte nenumite (sistemul brazilian, italian).

Sub aceste aspecte, NCC este, cum vom vedea imediat, în deplină armonie cu aceste sisteme, putându-se astfel vorbi de conturarea, la nivel global, a unor veritabile communia (universalia) iuris principia aplicabile contractelor nenumite, mai ales în cadrul raporturilor economice internaționale.

III. DREPTUL COMUN APLICABIL CONTRACTELOR NENUMITE

6. Noțiunile de drept comun, drept special, drept excepțional

În teoria generală a dreptului, dar şi în disciplinele de specialitate, stricte sau inter- ori pluridisciplinare, întâlnim frecvent noţiuni sau expresii precum „drept comun”, „drept general”, „drept special”, „drept particular”, „lege generală”, „lege specială”, „drept autonom”, „drept independent” etc., fără însă a rezulta cu certitudine sensul precis, neechivoc al acestora, și nici raportul dintre aceste noţiuni sau altele similare.

Mai grav, această inconsecvenţă sau incoerenţă epistemologică este întreţinută, adesea, şi de legiuitor, care le întrebuinţează alternativ sau indistinct, fără nicio precizare terminologică.

În ceea ce ne priveşte, aşa cum am arătat cu altă ocazie[22], noţiunile de drept comun, drept general, drept special sau particular şi drept excepţional sunt noţiuni juridice polisemantice şi variabile (relative), însă corelative, interdependente, iar nu autonome şi absolute.

Dacă dreptul comun (ius commune) se opune dreptului particular (ius propriumius particulare) sau special (ius speciale), dreptul ordinar (ius ordinarium) se opune dreptului excepțional (ius singulare).

Astfel, dreptul comun (sau general[23]) poate fi definit ca fiind dreptul aplicabil oricăror persoane, bunuri sau raporturi patrimoniale sau nepatrimoniale[24] ori, în alţi termeni, mai familiari teoreticienilor şi practicienilor, dreptul comun este ansamblul normelor juridice aplicabile în toate cazurile în care nu sunt incidente anumite norme particulare.

În schimb, dreptul special sau particular este dreptul aplicabil anumitor persoane, bunuri sau raporturi patrimoniale sau nepatrimoniale.

După conduita tipică prescrisă sau caracterul normelor dreptul poate fi ordinar sau excepțional.

Dreptul ordinar este dreptul obișnuit aplicabil, fie că el este de generală (universală) aplicabilitate, fie că este special (particular) aplicabil anumitor persoane, bunuri sau raporturi, ținând seama de natura lor specifică.

În schimb, dreptul excepţional (ius singulare)[25] este dreptul anomal aplicabil numai anumitor persoane, bunuri sau raporturi patrimoniale sau nepatrimoniale, pentru considerente grave de utilitate publică. El nu este doar derogatoriu de la niște reguli generale, i.e. un simplu drept special vizând adaptarea dreptului general la anumite categorii de persoane, bunuri sau raporturi, ci, dimpotrivă, el este, înainte de toate și mai ales, un drept „anomal”, extraordinar faţă de dreptul comun (general şi special) ordinar[26].

O dată aceste noțiuni conturate putem trece, credem, să vedem și ceea ce se înțelege prin așa-numitul „drept comun al contractelor” și respectiv așa-zisul „drept special al contractelor”.

7. Noțiunile de drept comun al contractelor și drept special al contractelor

a. Baza legală a distincției

În mod tradițional, în materia contractului, principalul izvor al obligațiilor, se distinge între dreptul comun al contractelor și dreptul special al acestora, iar această distincție este, în prezent, consacrată, in terminis, în NCC[27]. Într-adevăr, conform art. 1.167 (intitulat, sugestiv: Regulile aplicabile contractelor):

„(1) Toate contractele se supun regulilor generale din prezentul capitol.

(2) Regulile particulare privitoare la anumite contracte sunt prevăzute în prezentul cod sau în legi speciale.” (s.n. – M.N.)

b. Scurtă analiză

Textul de lege citat consacră caracterul general al dispozițiilor art. 1.1661.323 NCC în dreptul contractelor. În consecință, aceste dispoziții sunt de maximă generalitate[28], în sensul că nu interesează, pentru acțiunea lor, dacă e vorba de contracte civile sau contracte zise administrative, de contracte încheiate în exploatarea unei întreprinderi (așa-numitele contracte economice, profesionale sau de întreprindere[29]) sau în absenţa exerciţiului unei profesii, de contracte „de consum”[30] sau ocazionale, de contracte individuale sau colective, de contracte negociate sau de adeziune ş.a.m.d.

In specie, noțiunile și expresiile legislative „toate contractele” și „regulile generale din prezentul capitol” sunt corelative și contrare noțiunilor și sintagmelor tot legislative „reguli particulare privitoare la anumite contracte” și „(reguli particulare) prevăzute în prezentul cod sau în legi speciale”, de unde rezultă că există un ius generale contractuum, dat, în principal[31], de art. 1.166-1.323, pe de o parte, și un ius speciale contractuum, cuprinzând regulile particulare aplicabile anumitor contracte configurate fie de noul cod, fie de alte legi, pe de altă parte.

In genere, și fără a putea dezvolta aici această chestiune, „regulile particulare” aplicabile anumitor contracte sunt, de regulă, fie aplicative, fie derogatorii.

Într-adevăr, uneori, ele concretizează regulile generale care constituie reglementarea-cadru, (ex. art. 1.683privind vânzarea bunului altuia, concretizează art. 1.230 referitor la prestațiile contractuale asupra bunurilor altuia) sau, după caz, derogă de la ele, având caracter excepțional [ex. art. 1.671 interpretarea contra venditorem a clauzelor vânzării, prin derogare de la regula interpretării contractului pro debitore, prevăzută de art. 1.269 alin. (1)].

Din punct de vedere juridic, este de remarcat că, în primul caz – specificarea regulilor generale –, regulile particulare nu contravin reglementării-cadru, chiar dacă cuprind anumite abateri de la regulile generale, pe când în cel de-al doilea caz – derogarea de la regulile de principiu –, regulile derogatorii au caracter de excepție.

Este de observat însă și faptul că unele din aceste „reguli particulare” aplicabile anumitor contracte completează (sau suplimentează) regulile generale (ex. obligațiile de garanție ale vânzătorului), neavând niciun caracter derogator și nici aplicativ. Cum aceste reguli complementare sau suplimentare nu contravin regulilor generale, având, practic, același statut, de reguli generale sau comune, desigur, cu un câmp mai redus de aplicabilitate, înseamnă că în realitate ele nu pot avea statutul și nu pot fi denumite „reguli particulare”, ci, dimpotrivă, tot reguli generale. Asemenea reguli generale sunt plasate însă în virtutea inerției sau a comodității într-un alius locus decât cel firesc și logic[32]. Deci, pentru calificarea juridică exactă a unor reguli trebuie să se țină întotdeauna seama de vocația lor reală, iar de locul reglementării lor sau denumirea lor formală.

Așadar, în această materie se impune, mai mult ca în oricare altă parte, să se facă distincția și să se evite confuzia între normele generale și cele speciale, pe de o parte, și normele ordinare și cele excepționale, pe de altă parte. Mai mult, în ceea ce privește caracterul general sau special al unor norme acesta nu este unilateral, ci relațional în sensul că el depinde de cadrul de referință dat, deoarece normele juridice pot face parte în același timp din mai multe ansambluri sau subansambluri de norme, având fiecare un grad mai mare sau mai redus de generalitate ori de specialitate.

Spre ex., în materie de vânzare, i.e. de înstrăinare a unor bunuri mobile sau imobile în schimbul unei sume de bani (preț), dispozițiile art. 1.6501.765 NCC au, grosso modo, caracter special, deci particular, în raport cu dispozițiile art. 1.166-1.323 NCC aplicabile oricăror contracte, dar, mai departe, în cadrul dreptului vânzării (ius venditionis), deosebim de asemenea un ius commune (rectiusius generale) dat, înainte de toate, tot grosso modo, de „dispozițiile generale” ale vânzării (art. 1.650-1.740 NCC), și, desigur, mai multe iura particularia, constând, ca să ne limităm tot la prevederile noului cod, în așa-numitele „varietăți” ale vânzării [vânzarea de imobile[33], vânzarea moștenirii[34], vânzarea cu pact (opțiune) de răscumpărare[35] etc.][36].

Pentru aceste motive, corelația dreptului general al contractelor și a dreptului special al contractelor este una dintre chestiunile cele mai delicate ale dreptului obligațiilor. Din această cauză, poate, puțini civiliști au curajul să atace deschis această problemă[37].

Totodată, aceeași corelație poate fi urmărită și în raport cu dreptul excepțional al contractelor: cu dreptul civil al contractelor (individuale) de muncă[38] sau cu dreptul civil al contractelor de consum[39] ori dreptul civil al contractelor administrative[40].

Distincția dintre dreptul comun al contractelor și dreptul special al contractelor interesează dreptul aplicabil contractelor numite („reglementate de lege” în sensul art. 1.167 NCC). De aceea în continuare merită discutată problema, mai delicată, a aplicării prin analogie a normelor zise speciale din materia contractelor numite în cazul contractelor nenumite, cu atât mai mult cu cât această chestiune a fost și ea remarcată în doctrina recentă a NCC și care reprezintă de altfel însăși tema principală a studiului de față (infra, nr. 8).

8. Aplicarea prin analogie a normelor civile speciale contractelor nenumite. Corelația art. 1.168 și art. 10 NCC

a) Datele problemei

Contractele nenumite sunt supuse numai regulilor generale ale contractelor sau și regulilor particulare aplicabile anumitor contracte?

Potrivit art. 1.168 NCC, contractele nenumite sunt supuse nu numai regulilor generale ale contractelor, ci și regulilor speciale aplicabile contractelor cu care acestea se aseamănă cel mai mult.

În aceste condiții, prevederile art. 1.168 derogă oare de la prevederile art. 10 din același cod care interzic aplicarea prin analogie în cazul normelor legale speciale care derogă de la cele generale?

În noua literatură de drept civil răspunsul a fost, se pare, afirmativ, însă este el oare corect? După părerea noastră, nu, cum vom vedea imediat, din analiza critică a acestui punct de vedere în lumina atât a dispozițiilor art. 10, cât și ale art. 1.168 NCC (bc).

b. Semnificația prevederilor art. 10 NCC

În teorie și, mai ales, în practică, aplicarea prin analogie a normelor civile speciale se lovește de regula de interpretare exceptio est strictissimæ interpretationis, consacrată acum de art. 10 NCC:

Legile care derogă de la o dispoziție generalăcare restrâng exercițiul unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege” (s.n., M.N.).

Textul citat se referă la trei categorii de legi civile:

– legile derogatorii;

– legile de restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților civile;

– legile civile sancționatorii.

Legile civile derogatorii sunt legi speciale sau excepționale după cum derogă de la reguli generale sau de la principii civile fundamentale.

Legile de restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților civile și legile sancționatorii sunt, toate, legi excepționale, deoarece aduc atingere principiului autonomiei private (autodeterminării). Aceste legi, prin excelență, nu trebuie aplicate prin analogie, ci numai în cazurile anume prevăzute de ipotezele acestora.

Nu intră în prevederile prohibitive ale art. 10 NCC legile speciale fără caracter derogatoriu.

De asemenea, art. 10 NCC nu interzice nici aplicarea așa-zis extensivă (nu prin analogie) a dispozițiilor legale speciale atunci când rațiunile care au stat la baza reglementării cazurilor exprese se regăsesc cu și mai multă tărie în alte cazuri nereglementate expres, dar logic subsumate celor expres reglementate, nefiind, așadar, în ipoteza analogiei legii.

In fine, în doctrină se apreciază că art. 10 NCC nu va fi aplicabil nici atunci când legiuitorul prevede, expres, o altă soluție, cum se întâmplă în cazul arătat la art. 1.168 (regulile speciale ale unor contracte aplicabile contractelor nenumite). Această teză merită o analiză separată.

c. Articolul 1.168 derogă oare de la prevederile art. 10 NCC?

După cum am văzut, art. 1.168, præcit. (supra, nr. 3) dispune în termeni categorici:

Contractelor nereglementate de lege li se aplică prevederile prezentului capitol, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult.” (s.n., M.N.)[41]

Or, cum art. 10 interzice, cu titlu general, aplicarea prin analogie a unor dispoziții speciale cu caracter derogatoriu, autorii de drept civil care au analizat raportul/corelația dintre cele două texte legale afirmă, în mod categoric, că prevederile art. 1.168 derogă, fără doar și poate, de la art. 10. În consecință, în materie contractuală, contractele nenumite („nereglementate de lege”) sunt supuse în completarea regulilor generale și regulilor speciale aplicabile contractelor numite cu care acestea se aseamănă cel mai mult[42].

Aceasta, întrucât în cazul prevăzut de art. 1.168 NCC – text care prevede că, în cazul contractelor nenumite (nereglementate de lege) se aplică dispozițiile generale din materia contractelor, iar, dacă nu sunt îndestulătoare, se aplică regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult –, noul cod „stabilește o regulă care contrazice soluția adoptată de doctrină și practică sub vechea reglementare și, în plus, vine în contradicție cu prevederea art. 10 C. civ. (potrivit căreia legea specială se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege, fiind interzisă aplicarea ei prin analogie).”[43] Cu alte cuvinte, aplicându-se contractelor nenumite regulile speciale privitoare la anumite contracte înseamnă că „se folosește analogia, interzisă de art. 10 C. civ.”[44]

În esență, deci, potrivit opiniei curente, art. 1.168 este un text derogator de la art. 10 NCC. Totuși, o asemenea teză este esențialmente eronată și, prin urmare, nu poate fi primită.

După părerea noastră, între art. 10 și 1.168 NCC nu este nicio contradicție, acest din urmă text fiind o simplă aplicație a prevederilor art. 1 alin. (2) NCC, potrivit cărora în cazurile nereglementate de lege se aplică uzanțele, iar în lipsă dispozițiile legale privitoare la situațiile asemănătoare (i.e. așa-numita analogia legis), iar nicidecum vreun text derogatoriu de la prevederile art. 10 din același cod[45].

Art. 10 interzice aplicarea legilor speciale derogatorii, iar nu a legilor (regulilor) speciale pur și simplu, în timp ce art. 1.168 prevede că dispozițiile legale privitoare la contracte în general (i.e. art. 1.166-1.323) se aplică contractelor nereglementate de lege, iar în măsura în care ar fi neîndestulătoare, sunt aplicabile și regulile speciale privitoare la contractele cu care se aseamănă cel mai mult.

Or, trebuie observat că, potrivit art. 1.167 alin. (1) dispozițiile art. 1.166-1.323 se aplică tuturor contractelor, deci și contractelor numite, reglementate prin NCC sau prin alte legi speciale, după caz; deci, în raport cu această dispoziție legală, art. 1.168 este inutil.

Prin urmare, dacă se încheie un contract nenumit, acesta va fi supus dreptului general al contractelor, iar nu dreptului special derogator al contractelor numite; această soluție este în deplin acord cu ceea ce prevede art. 10 NCC, potrivit căruia „legile care derogă de la o dispoziție generală” (în cazul nostru, art. 1.166-1.323), se aplică „numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege”; deci, până aici nu există nicio contradicție între 1.168 teza I și art. 10 NCC.

Dacă însă dreptul general al contractelor nu este îndestulător, se aplică „regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult” (art. 1.168 teza a doua); dar, prin aceste „reguli speciale” nu se poate înțelege „regulile derogatoare” privitoare la anumite contracte și cu care contractele nenumite se aseamănă cel mai mult, deoarece, prin ipoteză – în situația prevăzută de art. 1.168 teza a doua, iar nu de teza I a aceluiași articol –, nu există norme generale corelative, ci numai acele reguli proprii unui anumit contract, edictate în virtutea naturii lui specifice, reguli, prin ipoteză, ordinare, iar nu extraordinare, și nici speciale în adevăratul înțeles al cuvântului (de vreme ce nu există, de asemenea, nici reguli generale pe care să le concretizeze sau de la care să deroge în mod efectiv)[46]. Dacă ar fi vorba de reguli speciale derogatoare (în sensul art. 10 NCC), s-ar aplica regulile generale corespunzătoare, în deplin acord cu prevederile art. 1.168 teza I. Sunt, așadar, aplicabile dispozițiile art. 1 alin. (2) din NCC, iar nicidecum art. 10 NCC.

În consecință, art. 1.168 este complet inutil și, cum se vede, cel puțin ambiguu și, din această cauză, chiar periculos pentru interpretarea și aplicarea sa corectă (și, drept dovadă, în capcana lui au căzut deja mulți autori). Pentru cazul reglementat de acest text erau și sunt, credem, suficiente prevederile art. 1 alin. (2), 10 și 1.167 alin. (1) NCC.

În orice caz, art. 1.168 NCC, astfel cum este redactat, nu contravine deloc dispozițiilor art. 10 din același cod[47].

În concluzie, aplicarea prin analogie a normelor civile speciale în materia contractelor nenumite (dar și numite) este posibilă în următoarele două cazuri:

– în cazul normelor speciale precizatoare sau, după caz, dezvoltatoare (deci norme speciale fără caracter derogatoriu) a unor norme generale;

– în cazul normelor speciale derogatorii în cazurile anume prevăzute de lege – i.e. în limitele și numai în cazurile expres prevăzute de lege – situație în care materia contractelor nenumite ar reprezenta cu adevărat o veritabilă derogare de la prevederile art. 10 și art. 1.168 NCC.

IV. CONCLUZII

9. De lege lata

În sistemul NCC, cel puțin, dreptul comun al contractelor nenumite este variabil și contingent, neputând fi determinat a priori.

Din cele ce precedă se pot totuși trage și câteva concluzii care merită a fi reținute în legătură cu dreptul aplicabil contractelor nenumite, și anume:

1o. Dreptul comun al contractelor nenumite cuprinde totalitatea regulilor generale aplicabile contractelor, indiferent de izvorul lor formal, cutumiar sau legal (NCC sau legile complementare acestuia), cu mențiunea că, așa cum am spus încă de la începutul acestui scurt studiu (v. supra, nr. 3), în temeiul art. 1 alin. (3) combinat cu art. 1.272 NCC, uzanțele primează regulile scrise, de natură legislativă; aceste reguli sunt preponderent dispozitive, dar, desigur, pot avea și caracter onerativ, fie imperativ, fie prohibitiv (de ex. condițiile de validitate edictate sub sancțiunea nulității sau a altor sancțiuni legale; cele privitoare la transmiterea dreptului de proprietate, cum sunt bunurile imobile înmatriculate în cartea funciară etc.); în acest din urmă caz, uzanțele contra legem n-ar putea fi, în principiu, valabile[48].

2o. În completare, contractelor nenumite le sunt aplicabile și regulile speciale, recte particulare privitoare la contractul sau, după caz, la contractele cu care se aseamănă cel mai mult.

3o. Din punct de vedere dogmatic, art. 1.168 este o simplă aplicare a dispozițiilor art. 1 și 1.167 NCC, iar nu o derogare de la prevederile art. 10 NCC.

4o. În schimb, din punct de vedere tehnic, rezultă însă că art. 1.168 NCC este inutil, deoarece art. 1, 10, 1.167, precum și art. 1.272 din același cod sunt, cum am încercat să arătăm, arhisuficiente, acoperind ambele ipoteze juridice ale art. 1.168, ceea ce ilustrează faptul că, uneori, adagiul quod abundat non noceteste contraproductiv.

10. De lege ferenda

Cel puțin două intervenții legislative s-ar impune, din considerente de dogmatică juridică, respectiv de tehnică legislativă.

Mai întâi, cum nu există contracte speciale în adevăratul sens al cuvântului, ci contracte numite sau tipice, ar trebui modificată denumirea titlului IX „Diferite contracte speciale”, din Cartea V („Despre obligații”), eliminându-se calificativul „speciale” din această denumire.

Apoi, cum art. 1.168 este inutil, deoarece, subliniem din nou, art. 1, 10, 1.167, precum și art. 1.272 din același cod sunt nu numai arhisuficiente, acoperind ambele ipoteze juridice ale art. 1.168, dar și deficitar redactat, dând naștere unor interpretări divergente, se impune, credem, abrogarea lui.

*

(Prezentul studiu reprezintă intervenția autorului, cu același titlu, la Conferința națională de drept comercial, ed. a VI-a, „Contractele nenumite în afaceri”, Timișoara, 3-4 iunie 2016, organizată de Universitatea de Vest din Timișoara, Facultatea de Drept – Centrul pentru Dreptul afacerilor Timișoara și Universitatea „Babeș-Bolyai” din Cluj-Napoca, Facultatea de Drept – Center for Company Law and Corporate Governance).


[1] V., în acest sens, I.-Fl. Popa, Contractul civil, în „Curs de drept civil. Obligațiile” de L. Pop, I.-Fl. Popa, St.V. Vidu, Ed. Universul Juridic, București, 2015, nr. 28, p. 45. În sensul că aceste două elemente nu trebuie să fie îndeplinite cumulativ, esențial fiind ca legea să reglementeze distinct o anumită operațiune, iar nu să îi dea o denumire aparte (e.g. acceptarea și repudierea moștenirilor, legiuitorul ocupându-se mai degrabă de regimul juridic al dreptului de opțiune succesorală decât de numirea actelor juridice prin care acestea se exercită), v. P. Vasilescu, Drept civil. Obligațiile, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 256, care precizează, în plus, în spiritul pozitivismului legal, că actele juridice numite sunt apanajul exclusiv al legiuitorului, iar nu și al particularilor și nici al practicii judiciare: «voința particularilor nu poate avea forță să creeze specii de contracte numite. Forța normativă a voinței juridice a particularilor (sic!) se mărginește la efectele concrete pe care contractul le poate crea în raporturile dintre părți, fiind însă neputincioasă a propune principii și reguli de drept celorlalți. Nici jurisprudenței (sic!) nu ar trebui să i se poată recunoaște forța de a genera acte juridice numite. Judecând cazuri concrete, instanțele nu pot edicta reguli normative aplicabile unor categorii abstracte de operațiuni juridice, ci doar reguli aplicabile speței deduse judecății. În fond, „numit” înseamnă a reglementa de principiu, general și abstract, o anumită specie de act juridic, iar aceasta rămâne doar apanajul legiuitorului.» (P. Vasilescu, op. cit., pp. 256-257). Teza absolutismului juridic legal promovată, surprinzător, de prof. Vasilescu – specifică și foarte dragă pozitivismului legalist de sec. XIX, dar continuu erodată, mai ales din a doua jumătate a sec. al XX-lea  – , este astăzi perimată, fiind repudiată, formal și categoric, și de legiuitorul român, de vreme ce art. 1 NCC include printre izvoarele dreptului civil uzanțele (cutuma și uzurile profesionale) – principalul izvor al tipologiilor contractuale noi (v. și infra, nota următoare)  –, iar practica judiciară constantă a consacrat dintotdeauna (e.g. cazul contractului de întreținere, în sistemul dreptului civil în vigoare până la 1 octombrie 2011) și va consacra și pe viitor noi tipuri contractuale, născute în practica vieții sociale. În plus, această teză ignoră cu desăvârșire așa-numitul proces de evoluție (internă și externă) a sistemului tipurilor legale, deoarece în materia contractelor numite sau tipice „procesul de emersiune a tipurilor legale (și astfel identificarea așa-ziselor contracte numite) ia în mod obișnuit impulsurile din practica dreptului afacerilor și schimburilor (așa-zisa tipicitate socială) și, după o succesivă elaborare și rafinare, uneori și cu contribuția jurisprudenței (așa-zisa tipicitate jurisprudențială), tipul [contractual] este individualizat în plan normativ” [E. Gabrielli, Il contratto e le sue classificazioni, estratto da I contratti in generale (a cura da Enrico Gabrielli), 2a ed. 2006, in “Trattato dei contratti” (diretta da Pietro Rescigno ed E. Gabrielli, vol. I, p. 11, disponibil la adresa aceasta (ultima accesare: 8 iunie 2016)]. În final, reamintim, că și în sistemul vechiului Cod civil această chestiune – cu adevărat dificilă și veche de când lumea, respectiv de când există dreptul contractelor [cf., pentru problematica regulilor aplicabile noilor contracte (nova negotiaconventiones sine nomine) încă netipizate în rigidele formule romane ale lui antiquum ius civile, E. Sciandrello, ‘Nomen contractus’ e ‘nuovi contratti’. L’agere præscriptis verbis labeoniano tra tipicità e atipicità contrattuale, in Diritto@Storia, n. 12, 2014, p. 5 sqq.] – a fost de asemenea controversată. V. infra, nota 12. [2] Rămâne de discutat dacă, pe calea uzanțelor, a cutumei sau uzurilor profesionale, nu se pot crea figuri juridice noi și acestea nu trebuie considerate și ele contracte numite sau tipice. Răspunsul este, credem, unul neîndoielnic afirmativArgument de text este tocmai art. 1 alin. (2) NCC: „în cazurile prevăzute de lege se aplică uzanțele…”; deci, un contract nereglementat de lege poate fi reglementat de uzanțe. În sensul că „numirea unui act juridic este apanajul exclusiv al legiuitorului”, v. totuși P. Vasilescu, Obligațiilecit. supra[nota precedentă], p. 256. [3] Spre ex., contractul de ipotecă nu e cuprins în titlul IX al Cărții a V-a, ci este reglementat în titlul XI („Privilegiile și garanțiile reale”) al aceleiași cărți, însă acest lucru nu impietează cu nimic asupra caracterului său numit. V., în acest sens, R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 112-113. [4] Este cazul, spre ex., al contractului de asistență juridică avocațială, reglementat, parțial, de Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republ. în M. Of. nr. 98 din 7 februarie 2011, cu mod. ult. (art. 28, 30), și parțial, de Statutul profesiei de avocat (publ. în M. Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011), cu mod. ult. (v. art. 126-154 și anexa I privind modelul de contract). V., pentru dezvoltări, Tr.C. Briciu, Instituții judiciare. Principiile de organizare a justiției. Magistratura. Avocatura, Ed. C.H. Beck, București, 2012, pp. 384-390 (autorul, în mod regretabil, însă, nu califică ca numit ori nenumit contractul de asistență juridică și, de asemenea, nu discută nici raportul său cu contractul de mandat de drept comun; în sensul că ar fi vorba de un contract nenumit, v. însă L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2009, nr. 33, p. 114) [5] Cu privire la acest concept – „contract administrativ” –, v. infra, nota 40. [6] V. art. 2.347 NCC. Pentru discuții, v. R. Rizoiu, Operațiunile asimilate ipotecii – unitate în diversitate, în RRDP nr. 1/2013, p. 181 sqq. [7] Cu privire la regimul contractelor numite și la problema caracterului lor special sau excepțional, v. M. Nicolae, Noul Cod civil între dreptul comun și dreptul privat comun (cit. în continuare: „M. Nicolae, Dreptul comun”) în vol. omagial „In honorem Corneliu Bîrsan”, Uniunea Juriștilor & Ed. Hamangiu, București, 2013, nr. 22, p. 102 sqq. [8] Ibidem. [9] V., de ex., art. 1.651 NCC (pentru aplicarea unor reguli de la vânzare altor contracte având ca obiect transmiterea unui bun altuia). [10] Menționăm că alte codificări civile folosesc o terminologie mai corectă, vorbind mai degrabă de „contracte specifice”, „contracte individuale” sau chiar „contracte numite”. Cf.: Titlul III Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, Cartea III, du Code civil français (1804); Deuxième Partie Des diverses espèces de contrat (Livre 5 du Code civil), Code fédéral suisse des obligations (1909); Titlul III “Dei singoli contratti” din Cartea a IV-a din Codice civile italiano (1942); Cartea 7 „Specific Contracts” din Codul civil olandez (1992); Titlul X «Des contrats nommés» (Nominate Contracts) din Cartea V (Des obligations) din Codul civil Québec (1991); Titlul VI Das Várias Espécies de Contrato (Des différentes espèces de contrat), din Cartea I (Do direito das obrigações), Parte Especial, Cόdigo civil brasileiro (2002) [11] V., de ex., autorii citați, supra, nota 1. [12] Cu privire la problematica contractelor numite și nenumite în sistemul C. civ. 1864, v., de ex.: T.R. Popescu, Contractul, în „Teoria generală a obligațiilor” de T.R. Popescu, P. Anca, Ed. Științifică, București, 1968, nr. 30, pp. 37-38; C. Stătescu, Actul juridic ca izvor de obligații, în „Drept civil. Teoria generală a obligațiilor” de C. Stătescu, C. Bîrsan, ed. a IX-a revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2008, nr. 23, pp. 34-35; L. Pop, Tratat …, vol. II, cit. supra [nota 4], nr. 33-34, pp. 113-116. În absența unor texte legale exprese în vechiul Cod civil, noțiunea de contracte numite (tipice) și, respectiv aceea de contracte nenumite (atipice) a fost controversată. Această distincție a fost, în general, minimalizată în literatura de specialitate, considerându-se ca având o importanță practică redusă, cvasiinexistentă. În literatura clasică interbelică s-a apreciat că această clasificare nu are nicio importanță practică, contractelor nenumite aplicându-se regulile generale ale obligațiilor: „Contractele numite sunt acelea ce poartă un nume specific și cari au fost reglementate în mod deosebit de către legiuitor. Contractele nenumite sunt acelea ce nu au un nume special și nu sunt supuse unei reglementări speciale. Această deosebire avea o mare importanță în dreptul roman. Astăzi ea este lipsită de orice importanță practică. Contractele nenumite sunt supuse regulilor generale ale teoriei generale ale obligațiilor” (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. II, Ed. „Naționala” S. Ciornei, București, 1929, nr. 1189, pp. 791-792). Nici în literatura juridică postbelică importanța distincției dintre contractele numite și cele nenumite nu a fost sensibil diferită. Spre ex., în opinia prof. C. Stătescu (op. cit., p. 34), sunt considerate drept numite „acele contracte ce corespund unei operațiuni juridice determinate și care sunt nominalizate în legislația civilă – fie în Codul civil, fie în alte legi civile” (precum contractul de vânzare-cumpărare, de locațiune, mandat, de depozit etc.), în timp ce nenumite sunt „acele contracte care nu sunt nominalizate, ca figuri juridice distincte, în legislație” (ibidem). În plan juridic, interesul acestei distincții rezidă în faptul că „pentru prima categorie există o reglementare completă în legislație” (ibidem), în timp ce pentru a doua categorie, „părțile pot să-și exprime voința ca acestor contracte să li se aplice, parțial sau total, singure sau în mod combinat, normele unor contracte numite. În măsura în care din voința părților nu rezultă o astfel de indicație se vor aplica principiile generale, care cârmuiesc contractele și obligațiile” (ibidem, p. 35). În sensul că „această clasificare n-are niciun caracter științific”, v. I. Rosetti-Bălănescu, O. Sachelarie, Nic.G. Nedelcu, Principiile dreptului civil român, Ed. de Stat, București, 1947, nr. 387, p. 247 (Și pentru acești autori, contractele numite sunt „cele cunoscute și reglementate de lege”, în timp ce contractele nenumite constituite în temeiul principiului libertății convențiunilor și al autonomiei voinței „nu se încadrează în categoriile cunoscute” și corespund unor necesități economice noi). În literatura juridică postdecembristă, sub influența doctrinei franceze, s-a precizat, în plus, că „în lipsa de reglementări juridice statale, contractele numite nu pot fi create prin forța normativă a voinței participanților la circuitul civil și comercial. Reglementarea și acordarea de denumiri speciale acestor contracte sunt în competența exclusivă a legiuitorului” (L. Pop, op. cit., nr. 33, p. 114). Așadar, numai în cazul contractelor nenumite „numele sau denumirea acestor contracte este acordată de doctrina juridică și de jurisprudență” (ibidem). Sunt citate, inter alia, contractul de întreținere (în prezent, contract numit; art. 2.2542.263 NCC), contractele de prestări de diverse servicii, contractul de hotelărie (în prezent, contract numit, cel puțin în prezența depozitului hotelier; art. 2.1272.137 NCC) etc. Contractele nenumite sunt supuse regulilor și principiilor generale prevăzute de Codul civil în materia contractelor, însă – mai ține să arate Dl. Decan Pop –, „atunci când părțile au inclus într-un asemenea contract elemente dintr-unul sau mai multe contracte numite, în interpretarea și executarea acestora, se vor putea aplica dispozițiile legale speciale de la acel contract numit sau respectivele contracte numite” (ibidem, nr. 34, p. 116). Emblematic, în ceea ce privește regulile aplicabile contractelor nenumite, a fost sub imperiul vechiului cod, cazul contractului de întreținere. Potrivit practicii judiciare și doctrinei de drept civil, unui astfel de contract – socotit contract nenumit (cf. Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, București, 1999, p. 583: „contractul de întreținere nu are o reglementare proprie, este deci un contract nenumit”) – nu i se putea aplica regulile contractului învecinat, dar numit, care ar fi fost contractul de rentă viageră, ci, dimpotrivă, i se aplica „regulile decurgând din teoria generală a contractului” (TS, col. civ., dec. nr. 1181/1958, Culegere decizii 1958, pp. 101-104). [13] V. și art. 1.181: „Regulile privitoare la capacitatea de a contracta sunt reglementate în principal în cartea I”; art. 1.254 alin. (2): „În cazul în care contractual este desființat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte, în natură sau prin echivalent, prestațiile primite, potrivit prevederilor art. 1.639-1.647, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu”; art. 1.273 alin. (3): „Dispozițiile în materie de carte funciară, precum și dispozițiile speciale referitoare la transferul anumitor categorii de bunuri mobile rămân aplicabile”; art. 1.317 alin. (3): „Dispozițiile în materie de carte funciară, precum și dispozițiile referitoare la transferul ori publicitatea anumitor categorii de bunuri mobile rămân aplicabile”; art. 1.321: „Contractul încetează, în condițiile legii, prin executare, acordul de voințe al părților, denunțarea unilaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiției, imposibilitatea fortuită de executare, precum și din orice alte cauze prevăzute de lege.”; art. 1.324: „Restituirea prestațiilor se face potrivit dispozițiilor art. 1.635-1.649”. [14] Și de aici problema dacă contractele numite pot fi reglementate exclusiv prin lege. V. supra, nota 2. [15] Pentru dezvoltări, în legătură cu problematica uzanțelor – izvoare exclusive sau complementare în materie contractuală, v. I.-Fl. Popa, Ierarhia surselor dreptului în noul Cod civil – rolul uzanțelor, în RRDP nr. 3/2013, p. 51 sqq. [16] Cf. art. 405 C. civ. portughez (1966) care reglementând libertatea contractual (libertade contratual) prevede doar posibilitatea părților de a încheia contracte diferite de cele arătate în cod, fără a stabili regimul efectiv al acestor contracte diferite: „1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir neste as claúsulas que lhes aprouver. 2. As partes podem ainda reunir non mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialemnte regulados na lei.” [17] V. pentru un scurt comentariu, B. Mercadel, Réforme du droit des contrats. Ordonnance du 10 février 2016, Ed. Francis Lefebvre, 2016, p. 51. Menționăm că vechiul text legal – art. 1107 – fără a prevedea, in terminis, modul de aplicare a dreptului general al contractelor, dispunea următoarele: «Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titre relatifs à chacun d’eux; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.» De remarcat, în mod pozitiv, spre deosebire de vechea reglementare noul text legal nu mai face nicio referire la „tranzacțiile comerciale” supuse legilor relative la comerț, dat fiind faptul că dispozițiile legale particulare aplicabile anumitor contracte nu sunt neapărat comerciale, ci pot fi și de altă natură (agrare, consumeriste etc.) sau chiar de drept public (în măsura în care ar fi vorba de contracte zise administrative), cu atât mai mult cu cât comercialitatea unui contract, se știe, depinde de criterii extrinseci, iar nu intrinseci contractului (v., pe larg, M. Nicolae, Unificarea dreptului obligațiilor civile și comerciale, Ed. Universul Juridic, București, 2015, în special nr. 17 sqq., p. 103 sqq.; cf. pentru dreptul francez, ex multis, Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 9éd., Dalloz, Paris, 2011, no 19, p. 23: «La catégorie des contrats commerciaux n’existe pas en tant que telle. Tout contrat peut être civil, commercial ou encore mixte, i.e. civil d’un côté et commercial de l’autre. Tout dépend des personnes qui contractent et du dessein qu’elle poursuivent.»). [18] «Les partis peuvent stipuler des contrats atypiques, pourvu que les règles générales établies par le présent Code soient observées» (trad. fr.). V. Instituto Brasiliero de Direito Comparato et Société de Législation Comparée, Code civil brésilien, édition bilingue (trad. sous la direction de Arnoldo Wald, préface de Gilmar Mendez), Paris, 2009. [19] V., de ex., Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 7e éd., Dalloz, Paris, 1999, no 57, pp. 64-65. Pentru reputații autori contractele numite își pot avea izvorul nu numai în lege, ci și în regulamente administrative sau în uzuri, iar cele nenumite – contracte sui generis – sunt contractele pe care legea (în sens larg?) nu le reglementează sub o denumire proprie, astfel încât rămân supuse dreptului comun al contractelor (ibidem, p. 64): «Les contrats nommés sont ceux auxquels la loi, le règlement ou l’usage ont donné un nom et dont le régime est fixé par un texte. Ils correspondent à une opération bien définie: vente, louage, société, mandat, dépôt, etc. […] Les contrats innommés sont ceux que la loi ne règlemente pas sous une dénomination propre et qui relèvent donc avant tout du droit commun des contrats.» [20] V., de ex., Fr. Galgano, Il contratto, CEDAM, Padova, 2007, no 8, pp. 30-34. [21] V. asupra distincției dintre contractele numite și cele nenumite J. Pineau, Danielle Burman, S. Gaudet, Théorie des obligations, 4e éd. par J. Pineau et S. Gaudet, Les Éditions Thémis, Montréal, 2001, no 33, p. 90: „On distingue également les contrats nommés et les contrats innommés: les contrats nommés sont ceux expressément prévus par le législateur: vente, louage, dépôt, mandat, prêt, etc. Les contrats innommés sont ceux qui sont le fruit de l’imagination des contractants et que le législateur n’a pas expressément réglementés : le contrat entre le médecin et son patient, les fameux contrats en «ing», tels leasingfranchisinglicensing, encore que l’on puisse se demander si ces contrats ne doivent pas désormais être qualifiés de contrats d’entreprise au sens de l’article 2098 C.c.Q. Toutefois, même si l’on devait les qualifier ainsi, il n’en demeure pas moins qu’en dehors du cadre très général du contrat d’entreprise prévu au Code, les effets précis du chacun de ces contrats particuliers ne sont aucunement énoncés au Code. On peut donc continuer à dire qu’ils sont innommés.” În opinia acestor, autori trebuie socotite contracte nenumite și contractele care ar putea fi calificate drept contracte de antrepriză în lumina art. 2098 C. civ. Q. («Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer») dat fiind faptul că acest contract de prestări de servicii nu poate suplini absența reglementării specifice contractelor particulare care pot fi calificate și contracte de antrepriză (așa-numitele contracte în „ing”: leasing, factoring, licensing etc.). [22] A se vedea M. Nicolae, Dreptul comuncit. supra [nota 7], nr. 2, 4 sqq., p. 31 sqq. [23] În măsura în care nu este vorba de un ius commune universale (cu valențe transnaționale), precum ius Romanum medievale sau ius canonicum, ci doar de un ius commune gentilicum (cu valențe naționale), precum ius commune Romanum în epoca republicană și, mai ales, imperială. [24] Cu privire la funcţiile (şi aplicarea, incidenţa directă a) dreptului comun, v. M. Nicolae, Dreptul comuncit. supra [nota 7], nr. 16, pp. 72-74. [25] Cf. Paulus, Libro singulari de iure singulari, D. 1, 3, 16 («Ius singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est»). Cu privire la noţiunile ius communeius singulare (şi privilegium) în dreptul roman, a se vedea R. Orestano, Ius singulare et privilegium in diritto romano. Contributo storico-dogmatico, Tolentino, 1937, iar pentru o succintă prezentare a acestor noţiuni, Vl. Hanga, Drept privat romanTratat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1978, p. 27. Asupra conceptului de ius commune medievale, v. Fr. Calasso, Introduzione al diritto comune, ristampa inalterata, Giuffrè, Milano, 1970, p. 79 sqq., iar cu privire la o succintă istorie și problematica dreptului comun mai ales din perspectiva raportului dintre particular și general, dintre aspectele locale și tendințele universaliste în cadrul fenomenelor juridice, v. J. HalpérinL’ approche historique et la problématique du jus commune, în Revue internationale de droit compare 4-2000, p. 717 sqq. În ceea ce privește problema unui novum ius commmune Europæum, v. R. Zimmermann, Civil Code or Civil Law? – Towards a New European Private Law, în 20 Syracuse Journal International Law & Commerce 217 (1994), și, mai ales, de același autor, Civil Code and Civil Law. The “Europeanization” of Private Law Within the European Community and the Re-emergence of European Legal Science, în (1994-1995) 1 Columbia Journal of European Law 63. [26] V., pentru exemplificări, M. Nicolae, Dreptul comuncit. supra [nota 7], nr. 15, pp. 57-60. [27] Cu privire la reglementarea actuală a contractului (în general) în NCC, v., în special, I-Fl. Popa, Contractul civilcit. supra [nota 1], nr. 28 sqq., p. 53 sqq.; adde P. Vasilescu, Obligațiilecit. supra [nota 1], p. 228 sqq. [28] Fără a fi limitative sau exclusive, deoarece din dreptul general al contractelor fac parte, neîndoielnic și, deci, indiscutabil, credem noi, și alte dispoziții legale, chiar cuprinse în NCC, dar în alte locuri [ex. art. 1.350, 1.350-1.356, 1.363, 1.516 alin. (2) pct. 2, 1.519, 1.549-1.554, 1.555-1.557] și, de asemenea, fără ca ele să aibă, in totoaceeași maximă generalitate (ex. 1.273 interesează numai constituirea și transferul solo contractu al drepturilor reale, art. 1.277, denunțarea unilaterală a contractului pe durată nedeterminată etc.). [29] V. pentru unele observații conceptuale și terminologice, M. Nicolae, Unificarea …cit. supra [nota 17], nr. 121, pp. 556-561. [30] V. art. 1.177: „Contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale şi, în completare, dispoziţiilor prezentului cod” (s.n. – M.N.). Prin „prezentul cod” (în sensul art. 1.177) se înţelege nu numai „dreptul comun al contractelor”, ci şi „dreptul contractelor speciale”, întrucât contractele de consum sunt, de regulă, contracte numite (de vânzare, locaţiune, antrepriză, împrumut, ipotecă etc.), astfel încât vor fi aplicabile, în primul rând, dispoziţiile din cod aplicabile contractului respectiv, desigur, în măsura în care legea specială nu prevede altfel. [31] Spunem „în principal”, întrucât, așa cum am precizat deja (supra, nota 28), prevederile acestui capitol nu acoperă întregul drept general al contractelor. V., de ex., art. 1.181, 1.321, 1.323 NCC, texte care trimit, expres sau implicit, la alte dispoziţii legale completatoare. [32] Unele legislații civile noi au încercat să remedieze astfel de inadvertențe formale. V., de ex., pentru cazul obligațiilor de garanție contra evicțiunii și contra viciilor bunurilor, reglementate nu în partea specială (la vânzare), ci partea generală a obligațiilor, in specie în cadrul dispozițiilor privitoare la contractul în general, art. 1044-1058 din noul C. civ. și comercial argentinian (Cόdigo Civil y Comercial de la Naciόn) – Ley 26.994/1 oct. 2014 (în vigoare din 1 ianuarie 2015), disponibil la adresa aceasta. [33] Art. 1.741-1.746 NCC. [34] Art. 1.747-1.754 NCC. [35] Art. 1.758-1.762 NCC. [36] Faptul că noțiunile de ius commune și ius singulare sunt relative, este confirmat de legiuitor şi în alte locuri. V., de ex., în materia contractului de societate – contract special sau particular – că dispozițiile aplicabile acestuia „constituie dreptul comun în materia societăților” [art. 1.887 alin. (1) NCC], admițând totodată și posibilitatea unor reglementări particulare aplicabile diferitelor tipuri de societăți, cu sau fără personalitate juridică, „în considerarea formei, naturii sau obiectului de activitate” [art. 1.887 alin. (2) NCC]. [37] V. totuși R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pp. 8-13. Pentru observații critice, M. Nicolae, Dreptul comuncit. supra [nota 7], nr. 22, pp. 104-107. [38] V., pentru exemplificări, I. Tr. Ștefănescu, Ș. Beligrădeanu, Privire analitică asupra corelației dintre Noul Cod civil și Codul muncii, în RRDP nr. 6/2009, p. 16 sqq. Precizăm că art. 278 alin. (1) din Codul muncii (L. nr. 53/2003, republ., cu mod. ult.) prevede că: „Dispozițiile prezentului cod se întregesc cu celelalte dispoziții cuprinse în legislația muncii și, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de muncă prevăzute de prezentul cod, cu dispozițiile legislației civile”. În legătură cu natura juridică pretins de dreptul muncii, iar nu de drept civil, a contractului de muncă, chiar dacă însă contractul de muncă, în speță contractul individual de muncă și contractele civile ar avea și trăsături comune (sic!), v. I. Tr. Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii, ed. a III-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2014, în special pp. 228-235. [39] Corelația dintre dreptul general al contractelor și dreptul contractelor de consum (sau al „contractelor încheiate cu consumatorii”) este trasată, expressis verbis, de art. 1.177 NCC: „Contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale și, în completare, dispozițiilor prezentului cod.” (s.n., M.N.). Pentru dezvoltări, cu privire la regimul exorbitant al contractelor de consum, v., de ex., AA.VV., Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum (coord. Paul Vasilescu), Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006. Cum just și peremptoriu s-a remarcat, „i contratti dei consumatori non costituiscono un tipo contrattuale autonomo, bensì una categoria (comprensiva di più tipi contrattuali) identificata anche sulla base delle qualità personali dei contraenti (professionista e consumatore) esclusivamente allo scopo di realizzare un controlo sostanziale sul contenuto del contratto (qualsiasi contratto, purché concluso tra un «professionista» e un «consumatore») affinché l’assetto di interessi risulti equo” (E. Gabrielli, Il contratto …cit. supra [nota 1], p. 26, nota 71). [40] Și „contractele administrative” rămân supuse dreptului general al contractelor (și obligațiilor). V., de ex., art. 231 din recenta Lege nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M. Of. nr. 390 din 23 mai 2016 („În măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”). Potrivit art. 3 alin. (1) lit. l) din Lege, este considerat contract de achiziție publică „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una ori mai multe autorități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”, această categorie de contracte administrative înglobând următoarele subcategorii de contracte: a) „contractul de achiziție publică de lucrări” = contractul de achiziție publică care are ca obiect: fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări în legătură cu una dintre activitățile prevăzute în anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016; fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția unei construcții, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei construcții care corespunde cerințelor stabilite de autoritatea contractantă care exercită o influență determinantă asupra tipului sau proiectării construcției; fie (art. 3 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 98/2016); b) „contractul de achiziție publică de produse”, e. „contractul de achiziție publică care are ca obiect achiziția de produse prin cumpărare, inclusiv cu plata în rate, închiriere, leasing cu sau fără opțiune de cumpărare ori prin orice alte modalități contractuale în temeiul cărora autoritatea contractantă beneficiază de aceste produse, indiferent dacă dobândește sau nu proprietatea asupra acestora” [art. 3 alin. (1) lit. l) teza I din Legea nr. 98/2016]; c) „contract de achiziție publică de servicii”, e. contractul având ca obiect prestarea de servicii, altele decât cele care fac obiectul unui contract de achiziție publică de lucrări [art. 3 alin. (1) lit. o) din Legea nr. 98/2016]. Similar, noua Lege nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, definind contractele de concesiune de lucrări și servicii publice, nu face decât să evoce faptul că este vorba de o modalitate specifică în care „prețul” concesiunii nu este o simplă sumă de bani, ca la vânzările de drept comun, ci anumite drepturi de exploatare exclusive sau speciale concedate de către autoritatea contractantă concesionarului persoană fizică sau persoană juridică, după caz. Într-adevăr: a) „contractul de concesiune de lucrări” = contractul cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entități (autorități) contractante încredințează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici (concesionari), în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de plata unei sume de bani (redevențe) [art. 5 alin. (1) lit. g)]; b) „contractul de concesiune de servicii” = contractul cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entități (autorități) contractante încredințează prestarea și gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări, unuia sau mai multor operatori economici (concesionari), în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de plata unei sume de bani (redevențe) [art. 5 alin. (1) lit. h)]. Asimilarea actului administrativ a contractelor zise administrative este făcută din considerente procedurale, iar nu substanțiale, iar asimilarea nu poate priva aceste contracte de aplicarea principiilor generale ale contractului reglementate de Codul civil. În dreptul comparat se observă de mult timp că așa-numitele contracte ale administrației publice sunt tot „contracte de drept comun”, iar nu de drept public. Ele sunt încheiate de administrația publică în temeiul libertății contractuale și a capacității sale juridice de „drept privat”, iar nu de „drept public”. Aceste contracte sunt și rămân supuse principiilor generale aplicabile oricăror contracte. Dreptul de a modifica sau revoca unilateral contractul de către administrația publică este pe deplin compatibil cu figura contractului de drept comun, iar administrația publică nu are o putere discreționară în acest sens sub pretextul că interesul privat al particularului este subordonat interesului general al administrației publice [cf., totuși, pentru dreptul nostru, art. 8 alin. (3) – text născut perimat, dacă nu mort – din Legea nr. 554/2004: „La soluționarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public”]. V., în acest sens, pentru dreptul italian, C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, secunda edizione, Milano, Giuffrè Editore, ristampa 2015, nr. 19, pp. 44-48 (unde se atrage atenția și asupra faptului că, în raport cu prevederile Codului civil, este eronat să se vorbească de „contract de drept privat [contratto di diritto privato (sau iure privatorum)]”, deoarece, în sistemului codicistic, contractul este o „instituție de drept comun (istituto di diritto comune)”, iar nu de drept privat, astfel încât nu poate fi justificată invocarea relevanței interesului public în contractele zise de drept public pentru a exclude aplicabilitatea principiilor contractuale comune și acestor din urmă contracte – ibidem, p. 45, nota 146). [41] Cu privire la interpretarea acestui text de lege (corelat cu art. 1.167 NCC), în dreptul obligațiilor și contractelor, v., de ex., I.-Fl. Popa, Contractul civilcit. supra [nota 1], nr. 28, pp. 45-46; «Din regulile instituite de art. 1.167 și art. 1.168 C. civ, desprindem: a) tuturor contractelor li se aplică dreptul comun cu privire la condițiile de validitate și la efectele contractului, astfel cum sunt acestea prevăzute în cod (Cartea a V-a, Titlul II, Capitolul I, „Contractul”, adică art. 1.166-1.323 C. civ.); b) contractelor numite li se aplică prioritar dreptul special (i.e. regulile particulare destinate acestora și regăsibile în Codul civil și în reglementări extrinseci speciale) – totodată însă, contractul numit trebuie să respecte dreptul comun (e.g., nu se poate spune că, dacă regulile speciale ale contractului de cont curent nu prevăd nimic în privința viciilor de consimțământ, aceste cauze de nulitate nu s-ar aplica și contului curent); c) în sfârșit, contractelor nenumite li se aplică prioritar dreptul comun, și în subsidiar dreptul special aferent contractului cu care se aseamănă cel mai mult (e.g., în ipoteza unui contract prin care se transmite un bun în schimbul unui serviciu, dacă părțile nu au prevăzut nimic în privința garanțiilor contra evicțiunii, a viciilor ascunse și a predării, se vor aplica regulile aferente de la vânzare.» Același autor mai precizează că „această reglementare reprezintă o schimbare substanțială pentru regimul juridic al contractelor nenumite (…). Cu toate acestea, jurisprudența franceză aplică de mai multe decenii regula prevăzută astăzi de art. 1.168 C. civ. (…)” (ibidem, p. 46, nota 1). [42] V., de ex.: G. Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 2-a revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 50; Carmen Tamara Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 36; idem, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 40; I. Reghini, Ș. Diaconescu, Dreptul civil. Norma de drept civil. Raportul juridic civil, în „Introducere în dreptul civil” de I. Reghini, Ș. Diaconescu și P. Vasilescu, Ed. Hamangiu, București, 2013, pp. 27-30. [43] C.T. Ungureanu, Drept civil…cit. supra [nota precedentă], p. 36 (ed. 2013) și pp. 39-40 (ed. 2016). [44] Ibidem, p. 36 (ed. 2013) și p. 40 (ed. 2016). În același sens, v. și G. Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, op. cit., p. 50. Cf. Reghini, Diaconescu, op. cit., p. 30 [soluția prevăzută de art. 1.168 privește doar normele speciale, înțelese ca norme edictate pentru «anumite situații» (p. 28), dar fără a avea caracter derogatoriu, iar nu și normele derogatorii, în privința cărora art. 10 preconizează o soluție diferită, în sensul că ele se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege]. [45] V. însă art. 906 (Proiectul Codul civil, adoptat de Senat la 13 septembrie 2004): „Contractele nereglementate de lege se completează, dacă este cazul, cu regulile aplicabile contractului cu care prezintă cele mai strânse legături, iar, în lipsă cu dispozițiile prezentului capitol”. Deci, în varianta sa inițială, se prevedea aplicarea subsidiară a dreptului general al contractului, ceea ce însemna o eventuală derogare și de la principiul exceptio est strictissimæ interpretationis, consacrat, în prezent, de art. 10 NCC. [46] Exemplul tipic este cel al regulilor privind obligațiile de garanție ale vânzătorului contra evicțiunii și contra viciilor ascunse ale bunului care, deși, sunt reglementate în materia vânzării, ele nu au niciun corespondent în dreptul general al contractelor neputând fi considerate reguli speciale derogatorii, ci doar reguli specifice vânzării sau, mai larg, contractelor de livrări de bunuri ori, și, mai larg, contractelor de administrare a bunurilor. V. art. 1.492 alin. (2), 1.651, 1.771, 1.792, 1.863 NCC. [47] V. nota precedentă. [48] Dacă „normele consuetudinare n-au niciodată natură imperativă și sunt întotdeauna derogabile prin acordul dintre părți” (Fr. Galgano, op. cit.cit. supra [nota 20], no 14, p 54), înseamnă că ele sunt inderogabile de la dispozițiile legale imperative (nu supletive). Asupra acestei antice și dificile probleme, v. I.-Fl. Popa, Ierarhia …cit. supra [nota 15], p. 51 sqq.

Prof. univ. dr. Marian Nicolae Facultatea de Drept, Universitatea din București